Publicado e apresentado no I Congresso Jurídico dos Cursos de Direito da UFMS (2012)

RESUMO

O presente artigo busca relacionar a garantia de acesso à justiça, insculpida na Constituição Federal, com a regra inserta no artigo 50 do Código Civil, que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária em caso de seu uso abusivo.

Para isso demonstra-se a viabilidade da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do processo executivo, independente de ação autônoma de conhecimento, bem assim, o procedimento de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para garantia, tanto ao demandante como aos sócios da sociedade devedora, do direito de acesso ao Judiciário e das demais garantias constitucionais.

Palavras-chave:acesso à justiça.

ABSTRACT

This article seeks to relate the right of access to justice, as provided in the Federal Constitution granted by the Article 50 of the Civil Code, which authorizes the disregard of the company’s business “personality” in the event of their abuse.

Therefore, we demonstrate the viability of this procedures under the executive process, independent if the specific procedure has began or not, and the legal form to applicate this theory in order to ensure both the applicant and the shareholders of the debtor, reaching the realization of the constitutional procedural safeguards and the access to judiciary.

 

INTRODUÇÃO

 

O direito de acesso à justiça, no sistema positivo vigente, ganha contornos muito diversos dos que lhe eram dados no passado, sem, contudo, perder sua suprema importância. Nesse passo, o jurista deve compreender seu atual alcance para solução das questões que se apresentam na prática forense. Uma dessas questões é a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 50, consagrou a aludida teoria, pela qual os sócios podem ser responsabilizados por dívidas da sociedade em caso de abuso do ente coletivo. Todavia, não há na legislação processual a previsão do procedimento a ser adotado para aplicação do referido dispositivo legal.

À míngua de disposição legal, os órgãos jurisdicionais têm aplicado a desconsideração da pessoa jurídica de maneira disforme, muitas vezes se distanciando dos princípios e regras decorrentes do direito de acesso à justiça, situação que não pode permanecer.

Necessária a disciplina da matéria em lei ou ao menos a uniformização da jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça a fim de assegurar aos sócios os direitos que a todos foram conferidos pela Constituição Federal.

 

METODOLOGIA ADOTADA

 

Para relacionar a garantia de acesso à justiça e a forma processual de se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em primeiro lugar, buscou-se delimitar, a partir da doutrina, o conceito e alcance do direito de acesso à justiça no ordenamento jurídico atual. A par disso, foram examinados, ainda que de modo superficial, os principais caracteres da desconsideração da personalidade jurídica, sua natureza, os pressupostos para aplicação e seus efeitos.

Passou-se então a demonstrar a divergência que se verifica tanto nos tribunais como na doutrina quanto à compatibilidade entre a desconsideração da personalidade jurídica e o processo de execução. Foi defendida a possibilidade de se aplicar o artigo 50 do Código Civil no processo executivo, a partir da interpretação dos princípios processuais constitucionais, em especial da garantia de acesso à justiça, e de institutos jurídicos semelhantes.

Uma vez superada essa questão, reputou-se imprescindível examinar o procedimento através do qual é aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelos tribunais pátrios, uma vez que o sistema processual civil é omisso nesse ponto. Nessa senda, a pesquisa realizada demonstrou, além de acesa controvérsia pretoriana, a constante violação ao direito de acesso à justiça aos sócios da sociedade cuja personalidade é declarada ineficaz.

Em razão disso, foi proposta a disciplina da matéria pelo legislador processual e, enquanto isso não ocorre, a edição de enunciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de uniformizar a jurisprudência no sentido de que é indispensável à desconsideração da personalidade jurídica, a oportunidade de manifestação prévia aos sócios.

 

O ACESSO À JUSTIÇA

O acesso à justiça e o direito de ação

Dispõe a Constituição Federal que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, inc. XXXV). A norma constitucional permite a todos o acesso à justiça para apreciação de lesão ou ameaça a direito e tem por objetivo impedir que tanto o Legislativo como o Judiciário restrinjam o acesso ao órgão jurisdicional[1].

Íntima é a relação entre o acesso à justiça e o direito de ação.  Esse é como que instrumento daquele. Porém, o direito de ação e o próprio acesso à justiça não se limitam ao ingresso do demandante no Judiciário, pelo contrário, perpetuam-se durante toda a relação processual, de maneira bifronte, de modo que não só o autor o exerce, mas, em igual medida, o réu, na apresentação de sua defesa e em todos os demais atos processuais, a exemplo da produção de provas e da interposição de recursos[2].

Dessa forma, autor e réu têm de ter garantido o seu “direito à jurisdição”[3], sendo de grande relevo o papel desempenhado pelo magistrado na condução do processo para que se efetive tal direito. Qualquer vício de procedimento que implique em restrição ao acesso à justiça deve ser combatido. A lição doutrinária orienta que “todo e qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exerça sua defesa no processo atenta contra o princípio da ação e, por isso, deve ser rechaçado”[4].

Com efeito, o acesso à justiça é uma garantia fundamental invocável por todos que tenham qualquer sorte de pretensão a ser deduzida em juízo.

O acesso à justiça e o devido processo legal

De nada adiantaria a Constituição Federal proclamar o acesso à justiça se não resguardasse o devido processo legal, por isso, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, inc. LIV) e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, inc. LV).

Sem o devido processo legal não é possível construir um processo justo e, por conseguinte, realizar os escopos jurisdicionais, quais sejam, a justiça e a paz social[5]. Em sua essência, tal princípio visa à proteção da própria dignidade da pessoa humana, pois está direcionado à manutenção dos valores da vida, da liberdade e da propriedade.

Integram o conceito de devido processo legal o contraditório e a ampla defesa[6]. Tão intensa é a relação entre processo e contraditório que, para a doutrina moderna, o processo é procedimento realizado em contraditório[7].

O contraditório pode ser sintetizado pelo binômio informação + possibilidade de reação. Informação porque o acusado, na acepção mais ampla possível da palavra, deve ser cientificado de todos os atos processuais que possam influir em sua esfera jurídica. Somente assim poderá se manifestar, deduzindo livremente suas alegações, sendo-lhe disponibilizados todos os meios legítimos para prová-las (reação). Destarte, ao réu deve ser dada ciência efetiva de todos os atos processuais e lhe ser oportunizada a manifestação sobre os mesmos, sejam eles pretensões deduzidas pelo autor, meras argumentações, requerimentos, juntada de documentos, despachos, decisões interlocutórios, sentença.

Não é possível pensar em acesso à justiça sem contraditório. Não existe, nem para o autor, menos ainda para o réu, acesso à justiça se não lhes for garantida a ampla defesa.

Curial o caráter político desse direito, que tem por objetivo assegurar a participação dos envolvidos na obtenção do provimento jurisdicional para, com isso, alcançar sua legitimação. Nesse ponto, diga-se que o ato jurisdicional não deixa de ser exercício de poder do Estado, na medida em que é imperativo, ou seja, os jurisdicionados se sujeitarão a ele, ainda que contra sua vontade. Por isso, devem participar do processo para legitimar as decisões e o exercício do poder estatal nelas empregado (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal). Com a acuidade que lhe é peculiar, doutrina Cândido Rangel Dinamarco:

“Tem-se como certo que seria arbitrário o poder exercido sem a participação dos próprios interessados diretos no resultado do processo. Essa participação constitui postulado inafastável da democracia e o processo é em si mesmo democrático e portanto participativo, sob pena de não ser legítimo.”[8]

Por fim, o contraditório auxilia ainda no aperfeiçoamento do provimento jurisdicional, comprometido em resolver as controvérsias mediante critérios justos[9], pois o magistrado, através das alegações e provas produzidas por ambos envolvidos, aproxima-se da verdade real, ao contrário do que se verifica quando tal direito se realiza apenas para uma das partes.

A tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional como corolários do direito de acesso à justiça

A idéia atual de processo justo exige a efetividade da tutela jurisdicional para que se alcance materialmente o acesso à justiça, é preciso superar a mera garantia formal de ir ao tribunal para propor ou contestar ação[10]. A exegese da Constituição Federal, em seus artigos 5º, incisos XXXV e LXXVIII, e 37, caput, dá novos contornos ao tema, compreendendo, além da efetividade, a tempestividade da tutela jurisdicional.

Pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, o Poder Judiciário deve ser eficiente, logo, a tutela jurisdicional[11]deve ser apta a reverter as situações injustas verificadas no mundo da vida, realizando, no caso concreto, a vontade abstrata da lei. O acesso à justiça, em ulterior análise, é o direito do jurisdicionado à concretização da ordem jurídica justa. Por oportuno, merece transcrição o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco:

“ O processualista moderno não se satisfaz com a garantia da ação como tal, conforme equacionada nos tratados tradicionais. Por isso procura extrair da formal garantia da ação algo de substancial e mais profundo. O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamentos de mérito. Indispensável é que se reduzam os resíduos de conflitos não-jurisdicionalizáveis e, no processo, ofereçam-se aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter ou evitar situações injustas desfavoráveis. Tal é a idéia da efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a da plenitude do acesso à justiça. A reabilitação do conceito de tutela jurisdicional, contemporânea à relativização do binômio direito-processo, tem o valor sistemático de permitir afirmações como essa, de inclusão dos bons resultados justos do processo no contexto metodológico do direito processual.”[12]

Por seu turno, o art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal prescreve que a entrega jurisdicional se dê em tempo razoável. A correta interpretação do dispositivo constitucional conduz à idéia de que o processo deve levar todo o tempo necessário, e nada mais do que isso, para a realização de atos processuais indispensáveis à realização das garantias fundamentais. A exigência da efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional em hipótese nenhuma pode justificar a supressão de tais atos. Não é isso que se busca, mas apenas o afastamento de incidentes e atos desnecessários, inúteis e, por vezes, protelatórios. Em rigor, a celeridade per si não implica justiça, mas a lentidão excessiva a impede.

A tarefa do processualista, em especial do magistrado na condução da marcha processual, é encontrar o ponto de equilíbrio, que concilie as garantias processuais conferidas ao réu e ao autor, para permitir que a jurisdição, aplicando critérios justos, reverta as situações injustas que são levadas à sua apreciação em tempo razoável. Em síntese, é esse o conteúdo atual da garantia de acesso à justiça.

 

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O art. 50 do Código Civil consagrou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, dispondo que a autonomia patrimonial do ente coletivo pode ser, episodicamente, declarada ineficaz para coibir fraudes perpetradas através da pessoa jurídica, culminando na responsabilidade dos sócios por dívidas sociais. O artigo 50 do Código Civil apenas reflete, no direito societário, os preceitos contidos nos artigos 5º, inc. XXIII, da Constituição Federal, 187 do Código Civil e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O legislador civil optou por consagrar a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Sendo assim, para a declaração de ineficácia da personalidade jurídica se exige o seu uso indevido, dependente da comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O simples inadimplemento de obrigação não autoriza a desconsideração, porque tal atentaria à autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

Bom advertir que a desconsideração da personalidade jurídica não acarreta a despersonalização da pessoa jurídica, mas limita-se à sua ineficácia episódica[13]. O ato constitutivo da sociedade apenas para o caso concreto em que é decretada a desconsideração torna-se inapto à produção de seus regulares efeitos, permanece, no entanto, assim como a pessoa jurídica, existente e válido para todos os demais atos jurídicos. Por isso não há que se confundir desconsideração com despersonalização.

É a autonomia patrimonial que serve de instrumento para o abuso e, por isso, ela própria é desconsiderada no caso concreto.

Conforme averbado, a desconsideração da personalidade jurídica pressupõe a prática de ato abusivo pelo sócio ou administrador da pessoa jurídica. Ato abusivo é o que aparenta ser lícito, por observar os requisitos formais e materiais dos atos lícitos, mas, em sua essência e sua finalidade, mostra-se contrário ao Direito. Parece ser lícito, mas não é. Como o direito societário confere direitos subjetivos específicos aos empresários para viabilizar e fomentar o setor, é comum que atos aparentemente lícitos sejam direcionados a finalidades ilícitas. É nesse ambiente que desponta a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como meio de repelir os atos fraudulentos.

Além do desvio de finalidade, a confusão patrimonial também caracteriza abuso da personalidade jurídica, sendo a mistura do patrimônio do sócio e da sociedade, ou, em grupos econômicos, dos patrimônios das sociedades, em prejuízo de terceiros.

Quanto aos seus efeitos, a desconsideração da personalidade jurídica acarreta a responsabilidade apenas do sócio que agiu abusivamente, não alcançando o sócio ou administrador de boa fé, que se manteve fiel aos preceitos societários na administração da empresa.

É importante ter em mente que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, cuja aplicação só se justifica para repelir fraudes. É preciso ter cautela, como enuncia a voz uníssona do Superior Tribunal de Justiça[14]. Ausente o ato abusivo, impossível aplicar o artigo 50 do Código Civil. Mantém-se, nesse caso, a autonomia patrimonial do ente coletivo, mesmo diante de sua insolvência[15].

Em contrapartida, presente o ato abusivo é de se aplicar o artigo 592, II, do Código de Processo Civil, que atribui a responsabilidade ao sócio “nos termos da lei”[16], combinado com o art. 50 do Código Civil, que prevê a responsabilidade dos mesmos pelas dívidas sociais no caso fraude por meio do ente coletivo. Dessa feita, o patrimônio particular do sócio que conduziu ilicitamente os negócios sociais ficará sujeito à execução de uma dívida da sociedade, configurando, à evidência solar, caso de responsabilidade secundária[17].

Outrossim, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é instituto de direito material, pois cabe a esse prever suas hipóteses de ocorrência, e de direito processual, porque acarreta a responsabilidade secundária do sócio.

 

O ACESSO À JUSTIÇA E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

 

5.1. A desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo

Apesar de o Código Civil acolher expressamente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não há na lei processual disciplina da matéria, o que traz à praxe forense diversos problemas, sendo que o maior deles consiste em saber se é cabível ou não a desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo. Em outros termos, se a declaração de ineficácia da personalidade jurídica depende ou não de um processo autônomo de conhecimento ou se pode ocorrer como incidente do processo executivo.

Considerável parte da doutrina entende que “o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo”[18]. Tal posição se alicerça na necessidade de se garantir o amplo contraditório aos sócios ou administradores, bem assim de se constituir um título executivo em face daqueles. A doutrina ecoa na jurisprudência, conforme se extrai de julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no sentido de que “a desconsideração da personalidade jurídica somente pode operar em relação aos vinculados sócios após o devido processo legal, ou seja, após o julgamento de ação em que se tenha garantido o contraditório e a ampla defesa aos sócios, possíveis devedores, e na qual se logre comprovar a fraude em alguma das suas modalidades”[19].

Todavia, o direito ao contraditório não impede a aplicação do art. 50 do Código Civil no curso do processo de execução, haja vista a existência de atividade cognitiva e de contraditório na execução forçada[20]. Apesar da execução se desenvolver “no interesse do credor” (art. 612 do Código de Processo Civil), o executado é titular de uma posição jurídico-processual e dos direitos que lhe são correspondentes, inclusive o contraditório e a ampla defesa.

Sem embargo, o contraditório fica restrito a determinadas questões, que se apresentam como incidentais ao objeto principal da execução, qual seja, a satisfação do crédito do credor e, por meio desta, a realização da vontade legal[21]. Exemplos do contraditório exercido pelas partes e da atividade cognitiva do magistrado no âmbito da execução forçada são as resoluções de questões ligadas à penhora, seu valor (reforço ou redução), seu objeto (penhorabilidade ou impenhorabilidade ou ainda sua substituição), à avaliação do bem penhorado, ao modo de execução da prestação, ao atendimento das condições da ação e pressupostos processuais, à prescrição da pretensão executiva, à ocorrência de fraude à execução, entre outras.

Todas essas questões são resolvidas no procedimento executivo, sendo evidentes o ato de conhecimento do magistrado e a informação conferida aos litigantes aliada à possibilidade de manifestação, que caracterizam o contraditório[22].

O contraditório na execução forçada é integral, ao permitir aos interessados a ciência e eventual manifestação sobre todosos atos processuais, mas restrito, em sua extensão, às questões incidentes que surjam para satisfação do crédito do exequente[23], como, por exemplo, a desconsideração da personalidade jurídica.

Percorrendo o tema por outros caminhos não se chega à conclusão diversa. Somente na execução do título executivo extrajudicial ou no cumprimento de sentença,depois de constatada a insolvência da sociedade devedora, o credor passa a ter o interesse prático na desconsideração da pessoa jurídica, passando a investigar a ocorrência de abusos do ente coletivo. Nesse momento, sujeitar o credor de boa fé a um novo processo de conhecimento para receber o crédito fraudado pela malícia dos administradores da pessoa jurídica contraria os princípios comezinhos do Direito, inclusive, o direito de acesso à ordem jurídica justa de maneira tempestiva.

Em favor da efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional, o Superior Tribunal de Justiça, com total acerto, aplicou a teoria em comento no processo executivo, face à suspensão da execução por 9 (nove) anos diante da ausência bens penhoráveis[24], os quais foram desviados por meio de fraude através da pessoa jurídica.

Assim, afirmar que o devido processo legal e o contraditório impõem a instauração de um processo cognitivo para declaração de ineficácia da pessoa jurídica representa negar a evolução dos conceitos de acesso à justiça e de devido processo legal.

Sob outra ótica, ao comparar a desconsideração da personalidade jurídica com os institutos afins criados pelo Direito para neutralizar os efeitos de atos fraudulentos, a fraude contra credores e a fraude à execução, vê-se que na execução forçada há espaço para a resolução da questão, respeitadas as garantias constitucionais, tornando desnecessária ação autônoma de conhecimento.

Como é sabido, a fraude contra credores torna anuláveisos atos praticados nas situações previstas nos artigos 158 e 159 do Código Civil. Por se tratar de anulação de ato jurídico, a fraude contra credores depende de uma sentença constitutiva e, por isso, do ajuizamento da ação pauliana ou revocatória[25]. Uma vez anulado o negócio jurídico, o bem objeto da disposição pelo devedor retorna a seu patrimônio, produzindo a sentença efeitos erga omnes.

A fraude à execução, por sua vez, não atinge a existência e validade do negócio, mas somente sua eficácia. Na verdade, o negócio jurídico em fraude contra a execução permanece existente, válido e até eficaz quanto aos contratantes, porém, em relação ao credor do alienante não produz efeitos, é como se para esse não houvesse sido realizado o negócio, podendo o bem ser penhorado[26], mesmo estando no patrimônio do terceiro adquirente.

Trata-se de ineficácia especial do ato fraudulento, cujos efeitos ficam restritos ao credor que pede a declaração judicial da fraude. Para isso não se depende de uma sentença desconstitutiva, pois nada se desconstitui. Logo, a fraude à execução deve ser decretada incidenter tantum no processo executivo[27]. Nota-se ainda a configuração da responsabilidade secundária, na medida em que o patrimônio do adquirente suportará a execução movida em face do alienante.

A fraude à execução e a desconsideração da personalidade jurídica estabelecem a responsabilidade secundária de terceiros através da declaração de ineficácia de certos atos jurídicos[28]em um dado caso concreto e em relação a determinadas pessoas[29]. Como a fraude à execução independe de sentença desconstitutiva não se pode exigir uma sentença judicial para declarar a ineficácia da personalidade jurídica, que nada desconstitui.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes do advento do Código Civil de 2.002, se pronunciou pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídico no processo executivo, porque se trata de declaração de ineficácia de ato jurídico, o que não requer sentença, ao contrário do que se passa com a anulação[30].

Por fim, tanto o sócio que comete abuso da pessoa jurídica como o alienante que celebra negócio em fraude à execução se sujeitam à atividade executiva em razão de disposição legal, contida no art. 592, incisos II e V do Código de Processo Civil, repelindo argumentações de que não há título para amparar a atividade executiva movida em face do sócio.

Destarte, a garantia do acesso à justiça, aliada a outros fundamentos jurídicos, dispensam a instauração de processo autônomo de conhecimento para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, viabilizando que tal ocorra incidentalmente no processo de execução forçada.

 

O acesso à justiça e a desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo

 

Se, por um lado, a garantia do acesso à justiça permite a decretação da desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo, por outro, impõe o conhecimento prévio pelos sócios do requerimento do exeqüente nesse sentido, a fim de que possam se manifestar a respeito antes de ser decidida a questão. Deve existir, para concretização do direito de ação tanto do réu como do autor, um verdadeiro incidente a respeito da desconsideração da personalidade jurídica.

Nada obstante, a matéria não é pacífica em nossos tribunais, sendo corrente a desconsideração liminar da sociedade devedora, isto é, o credor faz o requerimento, instruindo-o com provas do ato que reputa abusivo, e, de plano, o magistrado determina a penhora de bens dos sócios.  Essa posição, com grande repercussão jurisprudencial[31], além de defender um provimento do qual não participam os envolvidos, em prejuízo do contraditório, dificulta o acesso dos sócios ao Judiciário.

A supressão da citação prévia lança o réu por caminhos desconhecidos. O procedimento se distancia do devido processo legal, porque o réu fica sem saber qual o instrumento adequado para chegar ao Judiciário e expor sua defesa, conforme revelam os precedentes.

A exceção de pré executividade[32]seria um desses caminhos quando a questão não demanda maiores dilações probatórias, pois se trata de debater a legitimidade passiva da execução forçada, matéria de ordem pública, conhecível a qualquer tempo. Porém, não se pode negar que a questão já foi decidida anteriormente e, assim, está preclusa, diante da dicção do art. 473 do CPC, aplicável também às matérias de ordem pública[33]. Há ainda a via do mandado de segurança, existindo precedentes que concedem a segurança pretendida[34]e outros que julgam inadequada a via processual[35]. O agravo de instrumento interposto pelos sócios, embora seja uma opção e evite a preclusão, não se mostra compatível com o duplo grau de jurisdição, uma vez que apenas o órgão ad quem conhecerá das razões dos sócios.

Para outros julgados, o sócio tem de opor embargos. Nesse ponto, mais uma dúvida se coloca: embargos de terceiro ou de devedor[36]? Em outros termos, o sócio responsabilizado secundariamente por dívida da sociedade torna-se parte do processo ou se afigura como terceiro estranho à relação jurídica processual executiva?

Na doutrina Moacyr Amaral dos Santos[37]e Gilberto Gomes Bruschi[38]defendem a oposição dos embargos de terceiro, em igual direção é a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo[39].  Em sentido oposto, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já extinguiu embargos de terceiro em que se discutia a legalidade da desconsideração, por entender que a matéria deveria ser discutida nos próprios autos da execução[40].

É curial a incerteza causada pela ausência de disciplina legal da matéria, que tem impedido o acesso à Justiça dos sócios envolvidos em casos de desconsideração da pessoa jurídica, acentuando a importância da citação dos sócios para se manifestarem acerca do aludido requerimento.

Poder-se-ia pensar que a desconsideração liminar da pessoa jurídica é mais eficiente na anulação dos efeitos do ato fraudulento, justificando a supressão, ou, ao menos, a postergação do contraditório. Todavia, não se pode olvidar de muitas situações em que há o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, acompanhado de provas unilaterais que indicam, superficialmente, o abuso, quando na verdade esse não existe.

É o que, não raro, acontece em execuções fiscais movidas em face de empresas abertas fraudulentamente em nome de terceiros, sendo a vítima da fraude, que figura como sócia no contrato social, penalizada ainda com uma constrição indevida em seu patrimônio, unicamente porque não lhe foi dada a oportunidade de manifestação prévia. Igual ocorre com o sócio que não participa da administração empresarial ou que não agiu com culpa ou dolo[41].

Em todas essas situações o órgão jurisdicional, ao invés de solucionar conflitos, cria novas controvérsias, porque se orienta pela “verdade do credor”, fechando as portas do Judiciário para o sócio que deveria expor suas razões. Para evitar tais inconvenientes urge a edição de súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de uniformizar a matéria, ou a disciplina da matéria pelo legislador processual.

Nesse ambiente, oportuno trazer à lume que, se aprovado, o Projeto do Novo Código de Processo Civil[42], preocupado sobremaneira com as garantias do acesso à justiça e do devido processo legal (artigos 4º, 5º, 7º, 9º, 10), criará um incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 77 a 79), cuja observância será obrigatória para desconsideração da pessoa jurídica (art. 752, parágrafo 4º), independente da natureza do processo (art. 77, inc. II), no qual é indispensável a citação prévia dos sócios.

Mesmo no sistema vigente é possível e cogente a citação prévia dos sócios para se manifestar quanto ao requerimento de desconsideração da pessoa jurídica, em função das garantias processuais insculpidas no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal. Ademais, pode o magistrado, em virtude da omissão do legislador, se valer da analogia (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) para criar um incidente de desconsideração da pessoa jurídica, a exemplo do que ocorre com a exibição de documento ou coisa, prevista nos artigos 355 a 363 do Código de Processo Civil.

Nesse incidente, como a legislação civil manteve, como regra, a autonomia subjetiva da pessoa coletiva, deve haver a dilação probatória para que o exeqüente possa provar a existência do fato constitutivo de seu direito, qual seja o abuso da personalidade jurídica e, aos sócios seja oportunizada a prova da inexistência de ato abusivo (art. 333 do Código de Processo Civil).

 

CONCLUSÃO

 

O direito de acesso à justiça, em seus contornos atuais, representa garantias tanto para o autor como para o réu, porque compreende, de um lado, a entrega a quem detenha uma situação jurídica de vantagem da tutela jurisdicional capaz de reverter situações injustas (efetividade) em tempo razoável (tempestividade), sem prejuízo do direito da parte adversa de fazer-se ouvir pelo Judiciário, como forma de aperfeiçoamento e legitimação do exercício do poder jurisdicional.

No âmbito da desconsideração da personalidade jurídica, em que pese a considerável controvérsia jurisprudencial e doutrinária, o direito de acesso à ordem jurídica justa autoriza que o magistrado declare ineficaz a personalidade jurídica e alcance bens dos sócios no processo executivo, independente de processo autônomo de conhecimento, para realização da tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.

Sem embargo, a garantia de tempestividade da tutela jurisdicional não autoriza a supressão de atos indispensáveis à legitimação do processo, enquanto o direito de acesso à justiça exige a participação dos envolvidos no processo jurisdicional para que se alcance o provimento final. Sendo assim, uma vez feito o requerimento pelo credor para penhora de bens dos sócios, se faz indispensável oportunizar a manifestação aos envolvidos, que poderão expor os fatos que impedem a aplicação do artigo 50 do Código Civil.

Embora não seja essa a corrente pretoriana majoritária, não resta dúvida, é a que melhor se alinha aos preceitos constitucionais, em especial, ao artigo 5º, inc. XXXV, e seus corolários, a exemplo do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Para acabar com os inconvenientes causados pela supressão do contraditório que, em ulterior análise, ceifa o direito de acesso à justiça dos sócios, é imperiosa e urgente a disciplina da matéria pelo legislador processual ou, pelo menos, que o Superior Tribunal de Justiça edite súmula que exija a citação prévia dos sócios para desconsideração da personalidade jurídica.

No sistema vigente, cumpre ao magistrado determinar a citação dos sócios, criando um verdadeiro incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pois é seu dever zelar pela observância das garantias constitucionais do acesso à justiça, contraditório e ampla defesa, e, além disso, pode o juiz se valer da analogia para aplicar as regras contidas nos artigos 355 a 363 do Código de Processo Civil, criando.

 

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PAULA, Alexandre de, Código de Processo Civil anotado, volume III, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3º volume, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1985.

 


[1]“ Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal,3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 93)

[2]CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 19ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 112-113.

[3]COUTURE, Eduardo J.. Fundamentos do direito processual civil, tradução de Henrique de Carvalho, Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 31.

[4]NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal,ob. cit., p. 99.

[5]LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, volume I, tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 244-245.

[6]Para os limites deste trabalho não é conveniente buscar distinguir os princípios do contraditório e da ampla defesa.

[7]“ Busca-se, agora, o conceito de processo. E este pode ser definido, a meu juízo, como o procedimento realizado em contraditório, animado pela relação jurídica processual” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 19ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 133)

[8]DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 1987, p.185.

 

[9]DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, ob. cit., p.224.

[10]Nesse sentido é a idéia de CAPELLETI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso à justiça, tradução de Ellen Gracie Northfeet, Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.

[11]Tutela jurisdicional pode ser definida como a proteção dada pelo Estado a quem detenha uma situação jurídica de vantagem ou, em outros termos, a quem assista razão no processo.

[12]DINAMARCO, Cândido Rangel. Universalizar a tutela jurisdicional, p. 7. Disponível em: http://portal.tjro.jus.br/documents/18/25663/UNIVERSALIZAR+A+TUTELA+JURISDICIONAL.pdf. Acesso em 03.10.2011.

[13]REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, n. 410, p. 14.

[14]STJ, REsp 693.235/MT, 4ª T., rel. min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17.11.2009.

[15]Quando insolvente o ente coletivo e ausente ato abusivo na condução dos negócios sociais, privilegia-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, instituto que, limitando as perdas dos sócios, fomenta o empreendedorismo, a economia, a concorrência e diminui o custo final dos produtos..

[16]Leia-se legislação civil e comercial, conforme anotou Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução, Araras (SP), Editora Bestbook, 2001, p. 121).

[17]Em sentido contrário, entendendo que não se trata de aplicação do art. 592, II, do CPC: DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no novo Código Civil: aspectos da influência do Código Civil de 2002 na legislação processual, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 37.

[18]COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa,  ob. cit., p. 57. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Da desconsideração da pessoa jurídica (aspectos de direito material e processual). O processo: estudos e pareceresSão Paulo: Perfil, 2005, p. 131.

[19]TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70023860885, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15.04.2008. No mesmo sentido: Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Agravo de Instrumento n. 2005.008461-6, rel. Des. Fernando Carioni, j. 21.07.2005

[20]Em sentido contrário Liebman afirma que “o executado está sob o amparo da lei processual apenas para que se respeitem as formas estabelecidas e para que não seja prejudicado além do que é preciso para satisfazer o direito do credor (…) o pedido do exequente não tem natureza dialética ou contraditória, e provoca a realização de atividades dirigidas todas e unicamente a satisfazer o interesse do próprio exequente, por meio da progressiva realização da sanção” (Processo de execução, ob. cit., p. 85). DINAMARCO anota ainda que essa é posição de considerável parte da doutrina italiana, a exemplo de GIUSEPPE MARTINETTO, para quem na execução existe uma legítima desigualdade entre o credor e o devedor (DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 173).

[21]Discute-se aqui o contraditório no processo executivo e não o que é instaurado por meio dos embargos de devedor. Nesse ponto, Débora Kram, apoiada nas lições doutrinárias, anota que “o processualista italiano Giuseppe Tarzia tratou de elucidar a questão, alertando de forma prudente para o fato de que o tema do contraditório deve ser enfocado tendo em conta a função e o escopo primeiro da jurisdição executiva, qual seja, o de satisfação do direito já declarado. Também Vicente Grecco Filho alertou para o fato de que o contraditório desenvolve-se de maneira peculiar, compatível com a necessidade de se satisfazer o crédito constante do título, de modo que não tem ele as mesmas finalidades próprias do processo de conhecimento.”[21](BAUHMOL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução, São Paulo: Atlas, 2006, p. 65).

[22]Segundo Dinamarco, para resolver essas questões “sempre algum elemento de convicção é indispensável oferecer, em autêntica instrução probatória” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 169). Mais adiante o processualista de São Paulo afirma que “o juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução”, ressalvando em nota de rodapé que as questões de mérito é que não podem ser apreciadas sem embargos (p. 173).

[23]“O fato de inexistir, no processo de execução, discussão quanto ao mérito da causa não deve levar à conclusão de que nesse tipo de processo inexiste contraditório. Afirme-se, apenas, que o contraditório na execução é limitado (ao contrário do que se dá no processo cognitivo, em que o contraditório é pleno, abrangendo também a discussão sobre o mérito da causa)” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Liçõesde direito processual civil, ob. cit.,  p. 51)

[24]STJ, REsp 948.117/MS, 3ª T., rel. min. Nancy Andrighi, julgado em 22.06.2010.

 

[25]“A fraude contra credores, que vicia o negócio de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana ou revocatória”. (FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2002, P. 159).

[26]LIMA, Alcides Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, volume VI, 7ª ed., Forense, 1991, p. 455, n. 1.137.

[27]De acordo com o texto: ARAKEN DE ASSIS, Manual da Execução, 12ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009,p. 288; LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de Execução, ob. cit., p. 135; PAULA, Alexandre de, Código de Processo Civil anotado, volume III, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 2.209 e 2.211.

[28]A fraude à execução torna ineficaz os atos praticados  nas condições previstas no art. 593 do Código de Processo Civil, enquanto a fraude contra credores subtrai a eficácia dos atos constitutivos e da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, quando verificada a situação tipificada no art. 50 do Código Civil.

[29]O credor que pede a declaração da fraude ou da desconsideração da personalidade jurídica.

[30]Recurso Especial 86.502/SP, 4ª Turma, rel. min. Ruy Rosado Aguiar, publicado em 26.08.1996, por unanimidade.

[31]TJSP, Agravo de Instrumento n° 0070850-02.2011.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, 30ª Câmara de Direito Privado, j. em 01.06.2011, rel. des. Orlando Pistoresi, citando o precedente do TJSP, Al n° 990.10.541946-1, rel. des. Andrade Neto, julgado em 15.12.2010.No mesmo sentido restou decidido pelo juízo da 6ª Vara Cível de Porto Alegre, no processo n. 001/0.01.0927244-4.

[32]Súmula 393 do STJ; AgRg no REsp 1190812 / SP, 2ª T., rel. min. Herman Benjamin,  publicado em 02.03.2011.

[33]Reconhecendo a preclusão de questão  de ordem pública já decidida anteriormente: TJMG, Agravo de Instrumento N° 1.0334.03.000088-2/001, 15ª Câmara Cível, rel. Des. Mota e Silva, publicado em 03.02.2009.

[34]TJSP, MS 0032754-15.2011.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Cunha Garcia, julgado em 04.06.2011.

[35]STJ, AgRg no RMS 20240/SP, 4a Turma, rel. min. Luis Felipe Salomão, publicado em 08.02.2010.

[36]Tratando-se de cumprimento de sentença, ter-se-ia a impugnação prevista no art. 475-L do CPC.

[37]SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3º volume, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1985, p. 248.

[38]BRUSCHI, Gilberto Gomes.Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.

[39]TJSP, Ap. Cível 992080145700, rel. des. S. Oscar Feltrin, 29ª Câmara de Direito Privado, julgado em 26.10.2011; TJSP, Ap. Cível 2122061020108260100, rel. des. Maia da Rocha, 38ª Câmara de Direito Privado, julgado em 26.10.2011

[40]TJRS, Ap. Cível 70035669548, 19ª Câmara Cível, rel. des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, julgado em 11.05.2011.

[41]Com o advento da penhora on line, desastrosos são os efeitos do ato constritivo, especialmente sobre  depósitos bancários, que ocupam posição preferencial no sistema processual atual.

[42]Disponível em http://participacao.mj.gov.br/cpc/#. Acesso em 10 de dezembro de 2.011.