Publicado e apresentado  no XI Congresso de Direito Tributário, Constitucional e Administrativo de Campo Grande

 

RESUMO

O presente artigo busca analisar a incidência e vigência da Lei Complementar 118/2005, que alterou o prazo para restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação (artigo 3º), à luz do princípio da irretroatividade das leis.

Tem-se como premissa inicial que a irretroatividade da lei é uma garantia do cidadão face ao Estado e às arbitrariedades dos governantes, para garantir a segurança jurídica e certeza do direito.

Com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal e na doutrina, são distinguidos níveis de retroatividade no conflito de leis no tempo, quais sejam: máximo, médio e mínimo. Além disso, examinam-se os contornos da irretroatividade das leis nas alterações de prazos prescricionais e decadenciais.

A partir disso, chega-se ao artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que atribuiu atividade retroativa ao referido diploma legal. Nesse ponto, são trazidos à baila os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade e incidência temporal da lei em comento.

O Pretório Excelso, a par de declarar inconstitucional a segunda parte do artigo 4º da LC 118/2005, considerou válido o prazo estabelecida pela nova lei (cinco anos) para as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis (09.06.2005). Essa decisão distancia-se da consolidada jurisprudência daquele Pretório e viola o princípio da irretroatividade das leis. Por isso, não se alinha aos princípios e garantias consagrados no artigo 5º, XXXVI, do Texto Constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Tributário. Irretroatividade. Prescrição. Restituição. STF.

 

ABSTRACT

This article seeks to analyze the effectiveness and the assessment of the Complementary Law 118/2005, which amended the term for refund of taxes subject to approval by launch (Article 3), by the light of the principle of non-retroactivity of laws.

The first premiseis that the non-retroactivity of the law is a guarantee of the citizen against the State and the arbitrariness of the government to ensure legal security and certainty.

Based onthe Supreme Federal Court precedents and doctrine there are distinguished levels of retroactivity in the conflict of laws in time, named: maximum, medium and minimum. In addition, we examine the contours of non-retroactive of laws in regard of term of loss of procedural right and limitation period.

From this, we reachthe Article 4 of the complementary law118/2005, which granted retroactive activity to that law. At this point, are brought to the fore the positions of the Superior Court of Justice and the Supreme Federal Court regarding the constitutionality of the law and temporal incidence in comment.

TheSupreme Federal Court, the pair of declare unconstitutional the second part of Article 4 of the LC 118/2005, considered as valid the term established by the new law (five years) for claims filed after the expiration of vacatiolegis (06.09.2005). This decision moves away from the consolidated case law ofthe Supreme Court and violates the principle of non-retroactivity of laws. So it does not align with the principles and guarantees set out in Article 5, XXXVI, from the constitutional text.

KEYWORDS: Tax. Non-Retroactivity. Prescription. Refund. STF.

 

INTRODUÇÃO

Uma lei que surge no ordenamento jurídico sempre poderá ser submetida a, pelo menos, três critérios de valoração independentes: quanto à sua justiça, sua validade e sua eficácia[1].

Independente de sua justiça, se essa nova lei for válida e conflitar com outra, de mesma hierarquia, então existente, haverá de revogá-la (lex posterior derogat priori). A nova lei retira a validade da anterior, que, apesar disso, mantém uma sobrevida, na medida em que permanecerá regulando os efeitos dos atos consumados sob sua égide (tempus regit actum).

Em regra, a lei nova produz efeitos apenas para o futuro, a partir de sua vigência (princípio da irretroatividade das leis). Todavia, há casos nos quais o novo comando jurídico pode atingir o passado (lei interpretativa ou retroatividade benéfica).

Nos pontos conflitantes entre a sobrevida da lei revogada e a nova lei, seja com eficácia retroativa ou apenas prospectiva, começam a se tornar nebulosos os efeitos jurídicos de determinados atos.  Não se sabe qual lei deve regulá-los. É confiada ao jurista a missão de situar a vigência e a incidência das leis conflitantes no tempo.

É a esse intento que se propõe o presente trabalho.

No Direito Tributário, existiam dois prazos para se pleitear a restituição ou compensação de tributos, diferenciados segundo a modalidade de seu lançamento. Para aqueles em que esse se faz por homologação, na prática, existia um prazo de 10 (dez) anos, a contar do pagamento antecipado. Para os tributos sujeitos às demais modalidades de lançamento, 5 (cinco) anos.

Em fevereiro de 2.005, foi editada a Lei Complementar 118/2005, cujo artigo 3º reduziu o prazo relativo aos tributos sujeitos a lançamento por homologação para 5 (cinco) anos, contados do pagamento antecipado.

O legislador pretendeu dar efeitos retroativos à lei nova (artigo 4º, segunda parte), a fim de atingir fatos jurídicos anteriores à sua vigência.

Diante da importância que possui o princípio da irretroatividade para o cidadão, sem o qual não se pode pensar em segurança e certeza jurídica, é de grande valia analisar a matéria, a fim de evitar menoscabo aos direitos fundamentais dos administrados.

METODOLOGIA ADOTADA

Para se chegar à conclusão almejada socorre-se da doutrina e da jurisprudência relativas à irretroatividade da lei, especialmente em matéria tributária. São visitados ainda os princípios de direito intertemporal em tema de alteração de prazos de prescrição e decadência, à luz dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Percorrem-se os meandros dos tributos sujeitos a lançamento por homologação e é exposta a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sistema positivo anterior à Lei Complementar 118/2005, bem como sua modificação por ocasião da referida lei.

Como não poderia deixar de ser, merecem especial atenção os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito da vigência e incidência do ato legislativo em comento e da constitucionalidade de seu artigo 4º.

Por fim, o artigo pondera se a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS harmoniza-se com o princípio da irretroatividade das leis e com os precedentes daquele Pretório.

 

A VIGÊNCIA DAS LEIS TRIBUTÁRIAS

 

O princípio da irretroatividade das leis

O termo irretroatividade exprime a qualidade do ato ou do fato que não pode atingir o passado ou agir sobre os fatos ou atos passados.

O princípio da não retroatividade das leis enuncia que a lei nova produz efeitos somente para o futuro, isto é, não alcança, com sua eficácia, atos jurídicos praticados anteriormente à sua vigência, de acordo com a fórmula romana leges et constitutiones futuris certum est dare formam, negotiis non ad facta preterita revocari[2].

A garantia da irretroatividade encontra fundamento maior em uma premissa da experiência humana: o passado é inviolável e inalterável. Assim, a lei vigente à época do fato deve regê-lo. As razões que levaram o cidadão, no passado, a adotar determinada conduta foram extraídas das consequências jurídicas previstas na legislação então vigente. Do mesmo modo como as escolhas e os fatos já consumados não se alteram, não parece razoável permitir que seus efeitos sejam modificados.

Sem a garantia da irretroatividade das leis não se pode pensar em segurança jurídica e certeza do direito (CF, preâmbulo, artigos 5º, caput, e 6º, caput)[3]. Em prestigiado trabalho, Norberto Bobbio chama a atenção para o fato de que o Estado de Direito, ou “governo das leis”, tem por virtude privilegiar a igualdade, a segurança e a liberdade justamente porque baseado em leis: normais gerais abstratas, que não visam regular situações determinadas e concretas[4].

Felizmente, no sistema brasileiro, à semelhança dos sistemas francês e norte-americano, a regra da irretroatividade situa-se em nível constitucional, a teor do artigo 5º, inciso XXXVI, e, sem dúvida, representa um direito fundamental, uma garantia do cidadão frente ao Estado.

Por sua imensurável valia, traz-se à colação a lição de Paulo de Barros Carvalho:

Lei retroativa é aquela que rege fato ocorrido antes da sua vigência, proibição que a Carta Magna estabelece como princípio geral, abrindo particularíssimas exceções para as hipóteses de preceitos interpretativos ou, no caso de infrações e de sanções, para beneficiar o acusado. Tudo em homenagem à estabilização e segurança das relações jurídicas, cercadas de muitos cuidados e garantias, quando entram em jogo o patrimônio e a liberdade dos cidadãos (…)[5]

Em outros países, como na Alemanha, na Itália e na Suíça, esse princípio está previsto em legislação ordinária. Como explica Arnold Wald[6], a diferença reside no destinatário da norma. Se o princípio possuir status infraconstitucional, dirige-se apenas ao juiz, que não poderá aplicar retroativamente uma lei, já ao legislador é dado atribuir vigência pretérita à lei nova. No caso de status constitucional, tanto o legislador como o juiz estão impedidos de fazê-lo.

O artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro confere aplicação imediata e efeitos prospectivos às leis, visto que ressalvados os institutos da coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito adquirido, definidos no mesmo diploma legal.

O ato jurídico perfeito é o já consumado (art. 6º, §1º, LINDB). Uma vez consumado sob a norma de conduta da lei antiga, lei posterior não pode o atingir[7]. Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio ou à personalidade de seu titular (art. 6º, §2º, LINDB)[8].

O princípio da irretroatividade das leis tributárias

Na ânsia por vedar a atividade retroativa da lei em prejuízo ao cidadão, o constituinte, não satisfeito com a constitucionalização da garantia no artigo 5º da Carta Magna, a reproduziu, na seara tributária, no artigo 150, III, a.

Assim, a lei tributária tem de ser aplicada em caráter prospectivo[9]. A retroatividade é exceção, admitida apenas de modo excepcional e em benefício do cidadão[10].

As particulares hipóteses nas quais a lei pode se aplicar a situações pretéritas estão relacionadas no artigo 106 do Código Tributário Nacional. O inciso II do referido dispositivo estampa a retroatividade em prol do cidadão, admitida pela Constituição Federal. O inciso I trata da lei interpretativa.

É possível distinguir a lei interpretativa da lei inovadora. Enquanto a primeira tem como objetivo apenas “aclarar” ou declarar o sentido e alcance de preceito já existente, a segunda introduz novas regras prescritivas de conduta no ordenamento jurídico[11].

Para serem conferidos efeitos retroativos à lei não basta que essa seja expressamente interpretativa, tem de o ser também em seu aspecto material. Noutras palavras, a lei interpretativa não pode alterar os direitos e deveres resultantes do sistema positivo já existente[12].

O tema chega a ser obscuro porque ou a lei inova o direito anterior e, assim, não pode ser retroativa, ou apenas repete o que o que já dizia a lei anterior, e, por isso, é inútil[13].

Cabe salientar que não pode ser considerada interpretativa, em seu aspecto material, a lei que, em face de uma interpretação uniforme e pacífica, atribui sentido diferente à lei antiga[14]. Se o ato legal agravar a situação do contribuinte, deve ser tratada como lei nova e, por isso, só poderá dispor para o futuro[15].

Portanto, a legislação tributária não pode, fora das hipóteses expressas no artigo 106 do CTN, reger situações pretéritas. Pode ter apenas efeitos prospectivos, sob pena de violação a garantias fundamentais do cidadão.

Os níveis de retroatividade

Em que pese a proibição à incidência pretérita das leis, especialmente quando agrave a situação jurídica do administrado, é possível diferenciar espécies e níveis de retroatividade.

Nesse ponto, impossível deixar de mencionar o voto, corriqueiramente referido, proferido pelo ilustre ministro Moreira Alves, com base nas lições de José Carlos de Matos Peixoto, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 493, julgada em 25.06.1992. Os dizeres de Rabello Filho sintetizam o pensamento do ministro:

Fala-se em retroatividade autêntica ou própria como sendo aquela em que a lei nova derrama efeito sobre o passado, alcançando-o (ex tunc). É a aplicação da nova lei a fatos pertencentes ao passado e definitivamente estabilizados. (…) Já a retroatividade inautêntica ou imprópria (retrospectividade) tem que ver com situações ainda não concluídas por ocasião do advento da lei nova, que as alcança não obstante assim em fase de formação. (…) Não há apenas esse falar em retroatividade autêntica e inautêntica… há ainda uma classificação da lei nova levando em conta seus efeitos. Fala-se por esse ângulo em (a) retroatividade máxima, quando a lei se aplica integralmente aos fatos passados, atingindo mesmo o ato jurídico perfeito e as relações consolidadas; (b) retroatividade média, quando a nova lei atinge os efeitos pendentes do ato jurídico perfeito verificado antes de seu surgimento (da lei nova); e (c) retroatividade mínima, quando a nova lei afeta os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após seu advento (da nova lei).[16]

O mesmo autor analisa ainda a retrospectividade e a retroatividade mínima, para, na esteira do ministro Moreira Alves, distinguir as figuras da aplicação imediata da lei e de seu efeito retroativo:

Outrossim, no que atine às assim ditas retroatividade inautêntica (retrospectividade) e retroatividade mínima, parece-nos não lograr êxito a ponderação de que o de que se trata é de aplicação imediata da nova lei. A aplicação, não há duvidar, é realmente imediata; contudo, o efeito que daí decorre é retroativo. Deveras, se ato ou fato jurídico embora realizado no passado, projeta efeitos para o futuro, já ao tempo da nova lei, e são esses efeitos postos debaixo do guante desta nova lei, é induvidoso que essa lei retroativa é, na medida em que acaba atingindo a causa daquele antigo ato ou fato jurídico, já consumado.[17]

Naquela oportunidade, sob relatoria do ministro Moreira Alves, o STF foi expresso em vedar a retroatividade, ainda que mínima, da lei 8.177/91, em razão do art. 5º, XXXVI, CF.

No mesmo passo, o ministro Gilmar Mendes, em voto igualmente brilhante, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 e Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.578, ao apreciar a vigência da LC 135/2010, concluiu que nas hipóteses em que essa apanha fatos passados para atribuir-lhes efeitos futuros, viola o princípio da irretroatividade.

Logo, o Pretório Excelso, não de hoje, busca expurgar de nosso ordenamento a retroatividade, quando a lei nova agrave a situação jurídica do cidadão.

A REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS E DECADENCIAIS

É cediço que a alteração de prazos prescricionais ou decadenciais não fere direito adquirido. De acordo com a clássica lição de Câmara Leal, enquanto não consumada a prescrição pelo decurso do prazo, não há para o prescribente direito adquirido, pois antes disso, ele não pode invocá-lo[18]. Assim, seu prazo pode ser até mesmo reduzido por lei superveniente[19].

Inversamente, a prescrição consumada na vigência da lei antiga caracteriza direito adquirido. Logo, não pode ser alcançada nem mesmo por preceito constitucional ou legal superveniente[20].

Como toda norma de direito material inovadora na ordem jurídica, as leis que reduzem os prazos prescricionais e decadenciais só poderiam ser prospectivas.

A firme jurisprudência do STF a respeito do tema indica que, tendo a lei nova reduzido prazo de prescrição extintiva ou decadencial, é da sua entrada em vigor que começa a fluir o prazo nela previsto, desconsiderado o transcorrido sob a égide da lei revogada. Excetua-se dessa regra a hipótese em que a prescrição pela lei antiga se verificaria em prazo menor, quando essa permaneceria aplicável[21].

Essa verdadeira regra de transição verificada no costume jurisprudencial, além de buscar repelir a retroatividade e estabilizar as relações sociais, visa impedir que a pessoa que não se preocupou em defender seu direito, porque confiava no largo prazo de uma lei, não seja surpreendida por lei nova que abreviou o tempo da prescrição[22].

O Supremo Tribunal Federal já em 1.958 respaldava esse entendimento encampado também por Yussef Said Cahali[23], reafirmado 20 (vinte) anos depois[24] e, reiteradamente, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça[25].

No Código Civil de Miguel Reale, em virtude das várias alterações, em geral, no sentido de redução, dos prazos prescricionais e decadenciais, o legislador ordinário inseriu em nosso sistema positivo a primeira regra legal de transição entre prazos prescricionais, ad litteram:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

O estudo acurado do preceito revela que ele determina nalguns casos a retroatividade da lei. Sua constitucionalidade já fora questionada por diversas vezes. Ainda assim, os pretórios pátrios têm mantido a validade da norma[26].

Emblemática é a redução do prazo prescricional para cobrança de dívida líquida constante de instrumento particular. No Código revogado, tal pretensão se sujeitava à prescrição longi temporis de 20 (vinte) anos (artigo 177). No Código atual, a prescrição foi reduzida para 5 (cinco) anos (artigo 206, §5º, I).

Se uma dívida com essas características se venceu em 1.989, na data da entrada em vigor do novo regramento escoara mais da metade do prazo antigo, de modo que esse é respeitado (20 anos). Todavia, se o vencimento ocorreu em 1.995, há de ser respeitado o prazo da lei nova. Nesse caso, se incidisse irrestritamente a lei nova, a pretensão estaria prescrita em 2.000, antes da vigência do Novo Código (retroatividade média).

Além de ferir o sobreprincípio da segurança jurídica e seu corolário de que a lei não retroage, a solução legislativa afastar-se-ia da lógica do razoável. Tão logo entrasse em vigor a nova lei, inúmeras pretensões seriam fulminadas até mesmo em datas anteriores à vigência da nova lei.

Em decorrência da significativa alteração de regras introduzidas pelo Novo Código Civil e da necessidade de situar a aplicação das leis, nova e antiga, no tempo, a matéria não escapou aos debates promovidos pelo Conselho da Justiça Federal nas Jornadas de Direito Civil.

A conclusão a que se chegou, estampada nos Enunciados 50[27] e 299[28] das Jornadas, segue os contornos dados ao tema pela jurisprudência e pela doutrina relativa ao direito intertemporal: o início da contagem do prazo estabelecido pela lei nova ocorre no momento de sua entrada em vigor.

Ainda assim, a solução encontrada não é apta a afastar a integral retroatividade da lei. Logo, a jurisprudência revela que, em tema de prescrição e decadência, permite-se em nosso sistema a retroatividade mínima da lei que estabelece o prazo.

Mesmo antes do Novo Código Civil, ainda na omissão legislativa quanto à transição entre regras de prescrição e decadência, Yussef Said Cahali, baseado no entendimento pretoriano, já ensinava:

Em razão dessa omissão, entendia Câmara Leal que a questão deveria ser regulada pelo critério geral contido no art. 6º da Lei de Introdução, verbis: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Donde se inferir que, a contrario sensu, a nova lei deveria ser aplicada aos fatos passados, cujos efeitos se operaram sob seu domínio, quando não houvesse, para o titular, um direito adquirido do qual esses efeitos fossem apenas uma manifestação.[29]

Com efeito, os precedentes, no sentido de iniciar a contagem do novo e reduzido prazo estabelecido pela lei nova na data de sua entrada em vigor, sob o pretexto de aplicá-la imediatamente, em rigor, permitem sua incidência sobre os efeitos futuros de fatos passados. É típico caso de retroatividade mínima, porque a lei acaba atingindo o antigo fato consumado, do qual nasceu a pretensão ou direito, mas apenas alcança os efeitos posteriores à sua vigência.

Repetindo o exemplo anterior, de dívida líquida expressa em contrato particular, vencida em 1.995, se fosse observada, sem reservas, a regra do artigo 2.028, a pretensão estaria extinta desde 2.000 (retroatividade média). À luz da doutrina e da jurisprudência consolidadas, que acabam por permitir apenas a retroatividade mínima, a prescrição se extinguiria em 2.008, pois o prazo da lei nova (5 anos) seria contado a partir da entrada em vigor da lei nova (2003).

É inegável que a lei, vigente a partir de 2.003, atingiu os efeitos futuros de um fato passado (inadimplemento da dívida ocorrido em 1.995), porém, importante ressaltar que esses efeitos (extinção da pretensão pela inércia de seu titular) se operaram sob a vigência da lei nova (retroatividade mínima).

Nessa ordem de ideias, conclui-se que é legítima a redução de prazo prescricional ou decadencial em curso por lei superveniente, eis que inexiste direito adquirido a prazo prescricional em curso. No entanto, a contagem do novo prazo só pode se iniciar na entrada em vigor da lei nova, desprezado o prazo transcorrido sob a égide da lei revogada. Permite-se assim, em tema de prescrição e decadência, a retroatividade mínima da lei.

O LANÇAMENTO

 

Conceito de lançamento

Muito criticado pela doutrina[30], o artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece que o lançamento é ato privativo e vinculado da Administração, entendido como procedimento administrativo que constitui o crédito tributário, determinando os caracteres da obrigação tributária.

O lançamento pode ser entendido como procedimento e ato que insere na ordem jurídica umanorma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vínculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido[31].

Dessa maneira, o lançamento representa um ato de positivação do direito, pelo qual, da norma geral e abstrata, que não possui condições efetivas para atuar num caso materialmente definido, é produzida uma norma individual e concreta, permitindo à primeira alcançar o inteiro teor de sua juridicidade[32]. Por ele, confere-se exigibilidade ao crédito tributário, existente desde a realização do fato gerador da obrigação (CTN, art. 114)[33].

Modalidades de lançamento

Do sistema adotado pelo Código Tributário Nacional decorre a existência de três modalidades de lançamento, classificadas segundo a participação do administrado no próprio ato do lançamento.

O lançamento direto (artigo 149, CTN) é realizado pela autoridade administrativa, com pouca ou nenhuma participação do administrado[34]. O lançamento por declaração ou misto (art. 147, CTN) é resultado da atividade administrativa, mas depende de informações fornecidas pelo contribuinte indispensáveis à sua efetivação. Em terceiro lugar, o artigo 150 do CTN prevê o lançamento por homologação, que merece análise mais detida.

O lançamento por homologação

No lançamento por homologação, o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa.

Poder-se-ia falar em autolançamento, no entanto, como o CTN torna privativo da Administração Pública o ato de lançamento, exige-se, ainda que posteriormente ao pagamento, a concordância da autoridade administrativa (homologação)[35]. Portanto, o controle do recolhimento pelo Fisco é posterior ao pagamento e se dá no ato de homologação.

Para disciplinar as situações de omissão do sujeito ativo, coexistem, no Código Tributário Nacional, a homologação expressa (art. 150, caput, CTN) e a tácita (art. 150, §4º, CTN).

Expressa é a homologação realizada através de ato do agente administrativo com a finalidade de homologação e extinção da relação jurídica existente entre o sujeito passivo e o ativo[36]. Já a homologação tácita ocorre em 5 (cinco) anos, a contar  da ocorrência do fato gerador, salvo estipulação legal em outro sentido, e importa na extinção definitiva do crédito, excetuados os casos de dolo, fraude ou simulação. É a homologação como consequência do silêncio da Administração pelo prazo de tempo determinado em lei.

Apenas a homologação do pagamento antecipado é suficiente para, simultaneamente, constituir, de maneira definitiva, o crédito tributário e extingui-lo (art. 156, VII, CTN)[37]. O pagamento antecipado per si tem como efeito apenas a extinção do crédito “sob condição resolutória da ulterior homologação” (art. 150, §1º, CTN)[38].

Portanto, a extinção definitiva do crédito tributário ocorre apenas com o ato de homologação do pagamento, seja ela expressa ou tácita[39].

O PRAZO PARA RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

A fim de se chegar às conclusões a que se propõe o presente estudo, necessário analisar o prazo para restituição ou compensação do indébito tributário sujeito a lançamento por homologação no sistema anterior a Lei Complementar 118/2005 e no introduzido pelo referido ato legislativo.

Para a maioria da doutrina, esse prazo teria natureza decadencial[40]. Outros vislumbram caráter de prazo prescricional[41]. Há ainda corrente doutrinária para a qual seria decadencial, para pleito na esfera administrativa e prescricional para deduzir pretensão junto ao Judiciário[42]. Uma vez que essa distinção não influi nas conclusões buscadas, o prazo em comento será tratado indistintamente.

O regime anterior à Lei Complementar 118/2005

Dispõe o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Com isso, o contribuinte tem o prazo de 5 (cinco) anos, a contar “da data da extinção do crédito tributário” para exercer seu direito. Como averbado alhures, nos tributos em comento, a extinção do crédito tributário ocorre apenas com a homologação do pagamento, sendo esse o dies a quo.

Em regra, o que ocorre na prática é a homologação tácita do pagamento antecipado, sendo a homologação expressa exceção.

Como a homologação tácita ocorre 5 (cinco) anos após o pagamento antecipado, o Superior Tribunal de Justiça, a partir do sistema adotado pelo CTN, há longa data, fixou jurisprudência no sentido de que o prazo para repetição ou compensação de tributos lançados por homologação seria de “cinco mais cinco” ou 10 (dez) anos, se contados do pagamento antecipado ou do fato gerador[43].

Destarte, antes da Lei Complementar 118/2005, o prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação era de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, que, em regra, se operava pela homologação tácita. Na prática, 10 (dez) anos, se considerado como termo inicial o pagamento antecipado.

O regime introduzido pela Lei Complementar 118/2005

Após consolidado o direito do contribuinte ao prazo de 10 (dez) anos ou “cinco mais cinco” pela firme interpretação jurisprudencial dos artigos 150, § 1º, 156, incisos I e VII, e 168, I, do CTN, com vistas a reduzir direito dos administrados, o Legislativo editou a Lei Complementar 118/2005, publicada em 09 de fevereiro de 2.005. São as palavras do legislador:

Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei.

O ato legislativo excluiu das interpretações possíveis do sistema adotado pelo Código Tributário Nacional, a exegese sedimentada no Superior Tribunal de Justiça. Assim, determinou que o termo inicial para contagem do prazo é o momento do pagamento antecipado.

Face à inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça reviu seu posicionamento e, para os fatos ocorridos na vigência da Lei Complementar 118/2005, passou a adotar o prazo de 5 (cinco) anos para repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação, a partir do pagamento antecipado[44].

Sendo assim, a Lei Complementar 118/2005 reduziu o prazo então existente e, por isso, inovou na ordem jurídica.

A VIGÊNCIA E INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005

A Lei Complementar 118/2005 se autoproclamou interpretativa, almejando efeitos retroativos, para alcançar situações anteriores à sua vigência. É o que se extrai do artigo 4º, ad litteram:

Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

O exame da validade da norma chegou à apreciação dos Tribunais Superiores.

A posição do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça não demorou para repelir efeitos retroativos à lei em comento, porque não se trata de lei materialmente interpretativa.

O então ministro do Superior Tribunal Justiça, Teori Albino Zavascki, em magnífico voto, robustamente amparado na doutrina nacional e estrangeira, com propriedade, observou:

(…) inobstante as reservas e críticas que possa merecer, o certo é que a jurisprudência do STJ, em inúmeros precedentes, definiu o conteúdo dos enunciados normativos em determinado sentido, e, bem ou mal, a interpretação que lhes conferiu o STJ é a interpretação legítima, porque emanada do órgão constitucionalmente competente para fazê-lo. Ora, o art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a “interpretação” dada, não há como negar que a lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativas interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Se, como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como seu intérprete, diz que é, não pode ser considerada simplesmente interpretativa a lei que dá a ela outro significado. Em outras palavras: não pode ser considerada interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais. Somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a jurisprudência.[45]

Após longa celeuma e inúmeros julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça acabou por decidir o seguinte[46]:

(i)            declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005;

(ii)          o artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º), porque compete ao Judiciário, de maneira independente e autônoma, interpretar as leis;

(iii)        “o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva”, razão pela qual a lei ofende também o artigo 5º, inciso XXXVI, CF;

(iv)        os princípios de direito intertemporal informam que em caso de redução do prazo de prescrição, o prazo menor só pode ser contado a partir da vigência da lei nova;

(v)          aplica-se, ao caso em exame (LC 118/05) a regra de transcrição insculpida no artigo 2.028 do Código Civil, de modo que: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

Não poderia ser mais acertada a solução dada à matéria pelo Tribunal da Cidadania, o qual preservou as garantias fundamentais do cidadão e reparou os excessos cometidos pelo legislador, no afã desmesurado de enriquecer os cofres públicos.

A posição do Supremo Tribunal Federal

A matéria não escapou à análise do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS, interposto pela União Federal, em 04 de agosto de 2.011, foi analisada a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da LC 118/2005.

A par de acirrada divergência entre os ministros, o voto da ministra relatora Ellen Gracie sagrou-se vencedor, pelo voto dos ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso. Bom analisar os fundamentos trazidos no voto vencedor:

(i)            a Lei Complementar 118/2005, embora tenha se autoproclamado interpretativa, em seu aspecto material, inova na ordem jurídica, pois reduz o prazo para restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação de 10 (dez) anos contados do fato gerador para 5 (cinco) contados do pagamento indevido, portanto, merece ser tratada como lei nova;

(ii)          não há ofensa ao artigo 2º da Constituição Federal;

(iii)        não existe direito adquirido a regime jurídico, logo, a alteração de prazos prescricionais não ofende esse insituto;

(iv)        é necessário resguardar os princípios da certeza do direito, da estabilidade das situações jurídicas, da confiança no tráfego jurídico e do acesso à Justiça, os quais impõem a existência de regra de transição entre os prazos;

(v)          o artigo 2.028 do Código Civil não serve como regra de transição para o caso em testilha, por dois motivos: a um, é mera lei ordinária, e, a dois, não existiu omissão para motivar a aplicação analógica, uma vez que o legislador, ao editar a LC 118/2005, não pretendeu aderir àquela regra, pelo contrário, quis aplicar a nova legislação na maior dimensão possível, inclusive retroativamente;

(vi)        a vacatio legis diferenciada da LC 118/2005, de 120 (cento e vinte) dias, foi suficiente para transição entre o prazo antigo e o prazo inserido pela lei nova.

Para compreensão do tema, vale ressaltar as posições dos ministros que acompanharam a relatora. O ministro Lewandowski registrou:

O professor Paulo de Barros Carvalho invoca – e, a meu ver, com razão – sobre os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito que, para serem observados, determinam que a sua implantação, ou as alterações legislativas, só tenham efeito após a sua vigência, ou seja, não podem aplicar-se a fatos pretéritos.

Já o ministro Ayres Britto, segundo seus próprios dizeres, convenceu-se que, diante da inovação no ordenamento jurídico introduzida pela LC 118/2005, “sua aplicabilidade se dará também, para usar de advérbio utilizado pelo Ministro Lewandowski, prospectivamente”.

A seu turno, o ministro Cezar Peluso registrou que a tese dos “cinco mais cinco”, fixada pelo Superior Tribunal de Justiça é o que teria dado ensejo à lei examinada. Se essa lei visa alterar o sentido normativo dado pelo órgão jurisdicional, segundo as conveniências do legislador, essa norma, “sobretudo na matéria tributária, não pode retroagir”.

O ministro Marco Aurélio, por sua vez, divergiu do voto relator, invocando o princípio da actio nata e alegando, entre outros fundamentos, que o artigo 3º LC 118/2005 em nada inovou no sistema jurídico brasileiro. Desse modo, o voto divergente, acompanhado dos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, proveu o recurso interposto pela União Federal.

Em suma, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade do disposto no artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, pretendendo conferir apenas efeitos prospectivos à lei nova, entretanto, considerou válida a aplicação do prazo novo, de 5 (cinco) anos, às ações ajuizadas após 9 de junho de 2.005, quando entrou em vigor a LC 118/2005.

OS EFEITOS RETROATIVOS CONFERIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL À LEI COMPLEMENTAR 118/2005

O julgamento proferido pelo Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário 566.621/RS não deixa margem para dúvidas: o objetivo da Lei Complementar 118/2005 era reduzir o prazo para repetição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Diante do caráter inovador da nova lei, os ministros não vacilaram em dizer que ela  poderia ter somente efeitos prospectivos.

Todavia, existe enorme contradição entre os fundamentos invocados e o resultado do julgamento. Com o devido respeito, nesse ponto, os eméritos ministros se afastaram do brilhantismo que sempre lhes acompanhou.

Isso porque foi considerada válida a aplicação do novo prazo às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis, ou seja, as pretensões exercidas a partir de 9 de junho de 2.005 são regidas pela LC 118/2005.

Assim, os ministros ao acompanharem a ministra relatora, chancelaram a retroatividade da LC 118/2005 (retroatividade média), o que buscavam afastar.

Muitos exemplos poderiam ser dados para comprovar a incidência da LC 118/2005 sobre os efeitos pendentes do ato jurídico perfeito antes mesmo de sua vigência.

No primeiro deles, o contribuinte que paga antecipadamente (ato jurídico perfeito) um tributo sujeito a lançamento por homologação em 01.01.1998 teria, pela lei então vigente, até 01.01.2008 para exercitar seu direito. Nada obstante, se ajuizar a ação em 01.01.2006, o juiz, com base na LC 118/2005, pronunciará a prescrição da pretensão consumada em 01.01.2003, quando sequer existia a LC 118/2005.

Do mesmo modo, o contribuinte que paga antecipadamente um tributo em 08.06.2000, sob a égide do prazo de 10 (dez) anos, e ajuíza a ação para restituição em 10.06.2005 terá sua pretensão será declarada prescrita em 08.06.2005, antes da vigência da lei nova.

À evidência solar, o precedente em tela se afasta da jurisprudência consolidada pela Suprema Corte. Essa jamais aceitou a retroatividade média das leis e sempre zelou pela segurança e certeza do Direito, apregoando que, em redução de prazo prescricional ou decadencial, o novo prazo se inicia da vigência da lei nova.

Data venia, merece revisão o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, porque chancela os efeitos pretéritos da LC 118/2005, extinguindo desarrazoadamente direitos e pretensões em datas anteriores à sua vigência (retroatividade média), em prejuízo e surpresa do contribuinte.

Anotações complementares

Embora não seja esse o tema central do artigo, cujo objetivo principal é demonstrar o conflito entre o julgamento proferido pelo STF e a Constituição Federal, algumas observações complementares podem ser feitas.

Até o advento do artigo 2.028 do Código Civil não existia, em nosso sistema positivo, regra de transição entre prazos prescricionais[47]. Esse dispositivo legal é o único em nosso ordenamento jurídico que trata da solução dada a conflito de prazos prescricionais no tempo. Longe de se situar no campo do direito civil, trata exclusivamente de direito intertemporal.

Não só é válida, como também impositiva, sua observância, por analogia (LINDB, art. 4º) na questão ora versada. A lacuna existe na medida em que a regra que delimitara o espaço temporal de incidência do novo prazo prescricional fora declarada inconstitucional, por excesso do legislador, que ignorou o comando que lhe é dirigido pelo artigo 5º, XXXVI, CF.

vacatio legis em hipótese alguma pode representar regra de transição entre prazos prescricionais temporalmente conflitantes.

A maior prova de que se tratam de institutos diferentes, com finalidades diversas, é o Novo Código Civil, com vacatio legis de 1 (um) ano e que, nem por isso, deixou inserir, ineditamente, no ordenamento jurídico pátrio, uma regra de transição.

Na autorizada lição de Espinola e Espinola Filho[48], vacatio legis é uma prudente precaução do legislador para dar aos interessados tempo razoável para terem conhecimento da lei nova, sem maiores surpresas.

Desse modo, em fevereiro de 2.005 foi editada a lei nova. Como alterou significativamente um importante prazo, em desfavor do contribuinte, foi-lhe dado maior prazo de vacatio legis, objetivando que os cidadãos tomassem conhecimento de que, a partir de junho de 2.005 (prospectividade), a restituição dos indébitos tributários em comento estariam sujeitas ao novo prazo.

Não se pode pensar que dentro desses 120 (cento e vinte) dias, o contribuinte, leigo, sem conhecimento jurídico, previu que em 4 (quatro) meses estariam extintas inúmeras pretensões nascidas de fatos anteriores à LC 118/2005, em relação às quais o prazo prescricional era de 10 (dez) anos.

Diferentemente, como averbado alhures, o objetivo da regra de transição entre os prazos é impedir que a pessoa que não se preocupou em defender seu direito, porque confiava no largo prazo de uma lei, não seja surpreendida por lei nova que abreviou o tempo da prescrição[49].

É um atentado ao devido processo legal substantivo, à lógica do razoável e ao acesso à justiça imputar ao administrado o dever de prever que, posteriormente, o Judiciário convalidaria a incidência retroativa de uma lei nova.

Nesse particular, muito mais feliz o Superior Tribunal de Justiça que, além de distinguir a figura da vacatio legis da regra de transição na contagem de prazos prescricionais, repeliu a retroatividade (média) da Lei Complementar 118/2005.

Pela decisão do STJ, todas as prescrições que fossem decretadas com base na Lei Complementar 118/2005 o seriam sob a égide da nova lei.

Mesmo se o Supremo Tribunal Federal entendesse pela impossibilidade de aplicar a regra do artigo 2.208 do Código Civil, por analogia, deveria seguir seus precedentes, para preservar até mesmo a unidade e coerência do ordenamento jurídico, de modo que o novo prazo passasse a fluir da entrada em vigência da LC 118/2005.

Por derradeiro, mesmo após o advento da LC 118/2005, permaneceu na consciência jurídica da população que até 08.06.2010 o prazo para restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação seria de 10 (dez) anos, conforme amplamente veiculado na mídia televisa, jornalística[50] e virtual[51].

Ou seja, havia uma segurança, uma certeza e uma confiança no tráfego jurídico, rompidas pela retroatividade conferida à LC 118/2005.

CONCLUSÃO

O princípio da irretroatividade apregoa que as leis novas devem ter incidência a partir de sua vigência. Não podem se voltar para o passado. É uma garantia do cidadão frente ao Estado, que visa concretizar os princípios da segurança e certeza jurídica. Como foi erigido a nível constitucional, deve ser observado tanto pelo legislador quanto pelo órgão jurisdicional.

Em matéria tributária, as leis têm eficácia prospectiva. Sem embargo, admite-se, nas particulares exceções legais, a retroatividade in bonam partem e de lei interpretativa.

É possível distinguir os níveis de retroatividade, a saber: máximo, médio e mínimo.

O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, busca expurgar a retroatividade de nosso ordenamento jurídico, zelando pela segurança jurídica. Todavia, em precedentes relacionados à redução de prazos prescricionais e decadenciais in itinere, a jurisprudência admite a retroatividade mínima da lei.

A Lei Complementar 118/2005 inovou o sistema positivo brasileiro e reduziu o prazo prescricional para restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, de 10 (dez), para 5 (cinco) anos, contados do pagamento antecipado.

O artigo 4º, segunda parte, da referida lei buscou imprimir efeitos retroativos ao preceito legal que alterou o prazo em comento. Por conflitar com a garantia constitucional da irretroatividade da lei e agravar a situação jurídica do cidadão, foi declarado inconstitucional pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, pelo Supremo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça, para preservar a segurança jurídica e evitar a retroatividade (média) da lei, determinou a observância do artigo 2.028 do Código Civil como regra de transição entre os prazos.

O Supremo Tribunal Federal, por entender inexistente a lacuna na lei, afastou a aplicação do referido dispositivo. Embora os ministros que acompanharam o voto vencedor tenham registrado a impossibilidade da Lei Complementar 118/2005 retroagir, não foi nesse sentido a conclusão do julgamento.

Decidiu o Pretório Excelso que “é válida a aplicação do novo prazo tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2.005″.

Deveras, permitiu-se à Lei Complementar 118/2005 incidir e regular os efeitos pendentes do ato jurídico perfeito verificados antes de sua vigência (retroatividade média). Por isso, o julgamento examinado se afasta dos precedentes daquela Corte, razão pela qual a sua modificação é medida inafastável.

Com o devido acatamento, ao Supremo Tribunal Federal caberia escolher entre adotar a regra de transição insculpida no artigo 2.028 do Código Civil ou seguir a sua própria jurisprudência, consolidada no sentido de que a contagem dos prazos, prescricionais ou decadenciais, reduzidos tem início no momento em que se inicia a vigência da lei que o estabelece. Somente uma dessas medidas seria apta a afastar a retroatividade (média) da lei.

E agora, esclarecidas essas premissas, está pronta a ponte que nos leva a concluir que deve ser revista a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal para a efetividade das garantias fundamentais.

Caso contrário, permitida a retroatividade média de leis, o STF abre temerário precedente. Retira dos cidadãos a almejada segurança jurídica e condena-os a viver em estado de sujeição à vontade dos governantes. Nesse cenário, a Justiça não passa da “conveniência do mais forte”, como afirmara Transímaco, e Justiça Fiscal, mera utopia.

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[1]BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica,4ª ed., trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, Bauru: Edipro, 2008, p. 45.

[2]SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico, atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 780.

[3]ÁVILA, Humberto Bergmann. Medida provisória na Constituição de 1988, Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 50. No mesmo sentido: REALE, Miguel. Filosofia do direito, 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 601.

[4]BOBBIO, Norberto.O futuro da democracia, 10ª ed., trad. Marco Aurélio Nogueira, São Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 170-171.

[5]CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, São Paulo: Noeses, 2008, p. 292.

[6]WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral, 6ª ed. rev. e atual. com a colaboração de Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 80.

[7]FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio.Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 247.

[8]BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 488.

[9]PIMENTA, Paulo Roberto Lyirio. Validade, vigência, aplicação e interpretação da norma jurídico-tributária. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.).Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 182.

[10]MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Direito tributário nas súmulas do STF e do STJ, São Paulo: Atlas, 2010, p. 139.

[11]Conceito baseada em: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, São Paulo: Noeses, 2008, p. 294; AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 196.

[12]CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, ob. cit., p. 296.

[13]AMARO, Luciano, ob. cit., p. 197.

[14]CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, ob. cit., p. 294.

[15]DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 155.

[16]RABELLO FILHO, Franciso Pinto. O princípio da anterioridade da lei tributária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, 86/88 apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 11ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009, p. 211.

[17]Idem, p. 211-212.

[18]LEAL, Antonio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência, 3ª ed. atual. por José de Aguiar Dias, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 88.

[19]CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187.

[20]  Idem, p. 189. O referido autor traz inúmeros precedentes, inclusive do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido.

[21]LEAL, Antonio Luís da Câmara, ob. cit., p. 90.

[22]SANTOS, Antonio Jeová. Direito intertemporal e novo Código Civil: aplicações da lei 10.406/2002, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 144.

[23]STF, Recurso Extraordinário RE 37.223, rel. Min. Luiz Gallotti, julgado em 10.07.58.

[24]STF, Ação Rescisória 905/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 28.04.78.

[25]Por todos: Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Divergência em REsp 327.043/DF, Primeira Seção, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.04.2005, DJe 11.05.2009.

[26]TJSP, Apelação Cível n. 0001567-55.2010.8.26.0248, 28ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Celso Pimentel, DJe 929, 08.04.2011.

[27]”Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)”.

[28]Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei.

 

[29]CAHALI, Yussef Said. ob. cit., p. 186.

[30]CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, ob. cit., p. 440.

[31]Idem,  p. 453.

[32]Idem, p. 436.

[33]COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. A constituição do crédito tributário e a disciplina do lançamento segundo o CTN em face da Constituição República. In: ALCKMIN, Marcelo (coord.). A Constituição consolidada: críticas e desafios: estudos alusivos aos 20 de Constituição Brasileira, Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 524-525.

[34]FERRAGUT, Maria Rita. Crédito tributário, lançamento e espécies de lançamento tributário. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 319.

[35]AMARO, Luciano, ob. cit., p. 353.

[36]FERRAGUT, Maria Rita, ob. cit., p. 322.

[37]CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. Extinção da obrigação tributária: compensação e repetição do indébito. In: In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 377.

[38]Em sentido contrário: XAVIER, Alberto Pinheiro.Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 95-100.

[39]No sentido do texto: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, ob. cit., p. 449.

[40]Por todos: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, ob. cit., p. 529.

[41]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 455.

[42]CERQUEIRA, Marcelo Fortes de, ob. cit., p. 398.

[43]STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 573369/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.04.2004. DJ 31.05.2004.

[44]Por todos: Recurso Especial 1.002.932/SP, Primeira Seção, rel. min. Luiz Fux, j. 25.11.2009, DJe 18.12.2.009 (representativo de controvérsia – art. 543-C, CPC).

[45]STJ, Embargos de Divergência em Recurso Especial 327.043/DF, Primeira Seção, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.04.2005, DJe 11.05.2009.

[46]Recurso Especial 1.002.932/SP, Primeira Seção, rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.2009, DJe 18.12.2.009 (representativo de controvérsia – art. 543-C, CPC) e Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergênia em Recurso Especial 644.736/PE, Primeira Seção, rel. min.  Teori Albino Zavascki, j. 25.11.2009, DJe 18.12.2009.

[47]Câmara Leal destaca a omissão do legislador brasileiro nesse sentido (LEAL, Antonio Luís da Câmara, ob. cit., p. 89).

[48]ESPINOLA, Eduardo; ESPINOLA FILHO, Eduardo. A lei de introdução ao Código Civil brasileiro (Dec-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942),comentada na ordem dos seus artigos, v. 1, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943, p. 1943, p.48.

[49]SANTOS, Antonio Jeová, ob. cit., p. 144.

[50]Disponível em: http://www.valor.com.br/arquivo/815925/tributo-dos-ultimos-dez-anos-pode-ser-recuperado. Acesso em 13.04.2010.

[51]Disponível em: http://www.original123.com.br/assessoria/2010/04/12/empresa-deve-mover-ao-de-ressarcimento-at-junho/. Acesso em 13.04.2010.